Dans un avis du 4 avril 2024, le Conseil d’Etat estime que les règles de contrôle des ESMS (établissements et services sociaux et médico-sociaux) ne soumettent pas leur gestion à un contrôle d’un pouvoir adjudicateur au sens du code de la commande publique : « Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b du 2° de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique. »
En d’autres termes, les ESMS de droit privé ne sont pas soumis au Code des marchés publiques.
Il ne peut donc plus être fait reproches aux associations gestionnaires de droit privé de ne pas appliquer le code de la commande publique.
A l'origine de cette affaire, une association départementale de l'APAJH avait sollicité 541 290 euros auprès de la région Nouvelle Aquitaine au titre du programme opérationnel Fonds européen de développement régional/Fonds social européen (FEDER/FSE). La région avait rejeté la demande estimant que l’association était un pouvoir adjudicateur au sens du code de la commande publique et qu'elle aurait donc dû lancer une procédure de sélection de ses prestataires.
L'association avait contesté cette décision et obtenue gain de cause devant le Tribunal administratif. Mais la région a fait appel. Avant de statuer, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a saisi le Conseil d’État d’une demande d’avis. C'est cet avis qui a été rendu le 4 avril 2024.
Selon le Conseil d'Etat : "la gestion d'une personne morale de droit privé est regardée comme soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur lorsqu'une autorité publique exerce un contrôle actif de sa gestion qui, dans les faits, remet en cause son autonomie, au point de permettre à cette autorité d'influencer ses décisions en matière d'attribution de marchés". Le Conseil d'Etat fait référence à l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui a notamment procédé à la transposition de l'article 2 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 3 février 2021, Federazione Italiana Giuoco Calcio, C 155/19 et C-156/19).
- l’article L. 314-7 qui prévoit l’approbation préalable par l’autorité de tarification des emprunts dont la durée est supérieure à 1 an et les programmes d’investissement ;
- l’article L. 313-12-2 qui prévoit l'obligation de conclure un CPOM (contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens) ;
- l’article L. 313-14-2 qui prévoit la récupération de certaines sommes par l’autorité de tarification ;
- l’article L. 313-14-1 qui prévoit la possibilité pour l'autorité de désigner un administrateur provisoire en cas de "déséquilibre financier significatif et prolongé" ou de "dysfonctionnements dans la gestion financière" des ESSMS de droit privé à but non lucratif ;
- les articles L. 313-13 et L. 313-25 qui prévoient le contrôle des ESSMS par l’Inspection générale des affaires sociales et par les autorités de tarification ;
- les articles R. 314-21 à R. 314-25 qui organisent les modalités de transmission des propositions budgétaires arrêtées par l'organe délibérant de l'organisme gestionnaire à l'autorité de tarification, qui peut faire connaître à l'établissement ou au service les modifications qu'elle propose.
Cette affaire est intéressante à plusieurs égards :
- elle précise un cadre juridique qui n'était pas communément admis,
- elle souligne les fonctionnements distincts des ESMS privés et des ESMS publics,
- elle témoigne de l'importance du droit européen,
- elle montre que parfois, les décisions des autorités publiques sont contestables.